| 简要内容：被告人许某原来是湖南省一家二甲级医院妇产科的护士长，从事助产士工作30余年，具有助产士资格证书和母婴保健技术考核合格证书。法院经审理认为，被告人许某未取得医生执业资格而非法从事诊疗工作，情节严重，其行为已构成非法行医罪。 |
助产士并非在“医生”这一大概念的外延之外，助产士也可以从事一定范围的医疗活动，但其仅可以对“正常产妇接产”，而文中被告人为产妇所实施的催产素静滴、人工破膜以缩短产妇产程的行为，显然超出了助产士的执业范围与执业能力。因此，本案被告人的主体资格适格，客观方面其行为也构成了非法行医。
■案例
诊所接生出人命
近日，宁波市鄞州区人民法院审结一起非法行医案，被告人许某被判处有期徒刑两年。
被告人许某原来是湖南省一家二甲级医院妇产科的护士长，从事助产士工作30余年，具有助产士资格证书和母婴保健技术考核合格证书。2005年许某从该院退休，2008年，许某应聘到宁波市鄞州区姜山镇一家个人开办的妇科诊所担任妇科医生。
2009年6月的一天，当地的孕妇刘某因延期妊娠到该诊所就诊，并要求在该诊所分娩。基于对自己30余年接生经验的自信，许某答应下来，并为刘某实施了催产素静滴、人工破膜等助产措施。手术进行一半许某才发现，产妇的情况远非自己预计的那么简单，因为延期妊娠产妇的羊水已经三度污染。许某急忙安排产妇的家属将产妇转上级医院，然而为时已晚，产妇刘某在送医院的途中出现抽搐、昏迷，送医院后经抢救无效死亡。
经医学会鉴定，孕妇刘某及其胎儿死亡原因为羊水栓塞，主要与分娩自然风险及孕妇延期妊娠有关，与被告人许某使用催产素剂量过大、实施人工破膜的行为也有一定因果关系，被告人许某应对孕妇、胎儿的死亡承担次要责任。
对于检察机关认为许某的行为构成非法行医的指控，庭审中许某的辩护人称，许某具有二甲级医院多年的接生经验，并具有助产士资格证书和母婴保健技术考核合格证书。发生事故的原因，主要是由于产妇延期妊娠造成的，许某在助产过程中操作不当只是次要因素。因此，这完全是一次医疗意外，许某的行为不构成犯罪。
法院经审理认为，被告人许某未取得医生执业资格而非法从事诊疗工作，情节严重，其行为已构成非法行医罪。死者刘某及其胎儿死亡原因为羊水栓塞，主要与分娩自然风险及孕妇延期妊娠有关，被告人许某非法行医行为并非必然、直接地导致刘某因羊水栓塞而死亡，二者之间不具有直接的因果关系，因此，不宜认定被告人许某具有造成就诊人死亡的加重情节。一审宣判后被告人未提起上诉，检察机关也未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。
■法官点评
“医生”概念难界定
许某执有助产士资格证书为产妇接生，为什么被认定为非法行医了呢？根据《刑法》第三百六十六条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。所以，本案关键要看许某是否取得医生执业资格、是否擅自从事医疗活动。
很多人往往把《刑法》中的“医生”与行政管理法规中的“医师”等同起来。即便如此，由于“医师资格”与“医师执业资格”在医疗行政管理上的相互分离，《刑法》上“医生执业资格”是指“医师资格”还是“执业资格”，抑或同时包含两种资格产生了争议。但是无论从字面意思还是从业务职责上来说，《刑法》上的“医生”与行政管理法规上的“医师”并没有严格的对应关系，这使得按照“医师”的标准认定非法行医的主体也有不严密的地方。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条采取了“医师”与“医生”、“接生员”并用的方法，但这样列举仍然不能与行政管理法规上的种种资格相互对应。并且，《解释》对于“资格”的规定，第一条第一项“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，采用了“医师资格”标准，第三项“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，采用了“执业资格”标准。标准的不统一导致两种资格的交互地带会出现法律漏洞，比如已经获得“医师资格”但尚没有注册获得“医师执业证”的人，能不能构成本罪主体？《解释》第一条也无法将本罪“医生”的外延全面揭示出来。
“越界”执业是关键
本案中被告人具有“助产士资格”，“助产士资格”虽然不属于“医师资格”，但“助产士”是否属于“医生”呢？从取得条件上看，取得执业（助理）医师资格并取得《母婴保健技术服务执业许可证》；取得执业护士资格，在取得《母婴保健技术服务执业许可证》的医疗机构从事助产技术服务一年以上，经省辖市卫生局组织助产技术考核合格，可以取得助产士资格。所以医生、护士符合一定条件都可以取得助产士资格。从业务职责上来看，助产士其中一项职责就是“负责正常产妇接产工作，协助医师进行难产的接产工作，做好接产准备，注意产程进展和变化，遇产妇发生并发症或婴儿窒息时，应立即采取紧急措施，并报告医师……”从助产士的资格取得条件与职责范围上，很难把其从“医生”这一大的概念中排除出去。另外《解释》第一条第五项“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”，显然是把“接生”归为“医疗行为”。虽然助产士并非在“医生”这一大概念的外延之外，助产士也可以从事一定范围的医疗活动，但其仅可以对“正常产妇接产”，而被告人为产妇所实施的催产素静滴、人工破膜以缩短产妇产程的行为，显然超出了助产士的执业范围与执业能力，因此，本案被告人的主体资格适格，客观方面其行为也构成了非法行医。
“并发症”仍难免责
本案就诊人死亡的原因是发生了羊水栓塞。羊水栓塞属于医学上并发症的一种，对于并发症也不应想当然地认为属于《刑法》意义上的不可抗力，并发症是一个严格意义上的医学术语，是指某一种疾病在治疗过程中，发生了与这种疾病有关的另一种或几种疾病。而不可抗力是指难以预见、不能避免并不能克服的客观情况，看一种并发症是不是不可抗力，关键还要看并发症这种介入因素能否被行为人预测，以及并发症发生后，医方是否投入了“最大的努力”进行救治。羊水栓塞是产科一种常见的并发症，被告人作为曾长年在妇产科工作的助产士，应当预见。羊水栓塞虽然来势凶险，但并不是绝对不能医治，医学上给抗过敏、纠正呼吸循环功能衰竭、抗休克等抢救，仍然有一定的治愈率，而被告人因为在不允许接生的个体诊所为就诊人接生，发生羊水栓塞之后，根本无条件抢救，作为助产士的被告人本身也无能力实施这些抢救措施。
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